Identité de genre et changement d’état civil

19 avril 2013 | Tags: , , ,

Droits de l'HommeTexte présenté à la Commission Nationale Consultative des Droits de l’Homme (CNCDH) le 16 Avril 2013.

Identité de genre : Quelle genre d’identité ?

Qu’on le veuille ou non, notre système juridique aussi bien qu’administratif ainsi que les rapports régissant les liens privés sont définis par la seule notion du sexe. L’état-civil définit l’existence légale des individus sur la base de ce seul critère. La notion du sexe dans l’état-civil est une notion exclusivement morphologique basée sur une observation clinique et définie de façon objective dès la naissance ce qui lui confère sa valeur juridique.

La notion du sexe est tellement forte que, même dans les rares cas d’hermaphrodisme, la mention du sexe reste obligatoire.

A contrario, la notion de genre telle que définie par les principes de Jogjakarta suppose que cette notion soit le fait d’un ressenti personnel et d’une perception sociale. Contrairement à la notion de sexe que l’on pourrait qualifier de « constante binaire », la notion de genre est une variable évoluant dans l’espace et dans le temps. La façon dont un individu se perçoit en fonction de la conscience qu’il a de son état et de celle qu’en a son entourage évoluent selon le temps, l’environnement et les circonstances. Alors que la notion de sexe impose une binarité, celle du genre ne saurait faire référence à une catégorie déterminée. Cela explique que la notion de genre n’est pas juridiquement définissable. Ainsi, la modification le 12 juillet 2012 de l’article L.225-1 du code pénal visant les actes discriminatoires fait-elle référence à « l’identité sexuelle » et non à « l’identité de genre ». La coexistence de ces deux notions au sein de notre système juridique ne serait pas sans poser de graves problèmes dans le cas où la personne se revendiquerait d’un genre différent du sexe qui est le sien.

Le fait de déclarer légalement un individu comme étant de sexe masculin et de genre féminin, (ou l’inverse), ou bien ayant un genre « indéterminé », constituerait une violation de son droit à la vie privée au titre de l’article 8 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme en exposant publiquement une situation directement liée à cette dernière. Cette problématique se révélerait « à la source » pour ainsi dire, puisque le fait d’indiquer simultanément le sexe et le genre d’un individu sur un document d’état-civil ou d’identité tomberait sous le coup de la loi.

De même, appliquer aux documents d’identité la solution retenue en septembre 2012 par l’Australie concernant les passeports, à savoir de prévoir une troisième mention en plus des deux concernant le sexe pour les personnes ne désirant pas se déterminer, serait totalement incompatible avec notre système d’état-civil.

Introduire la notion de genre dans le système juridique implique donc d’en exclure celle du sexe.

Malheureusement, cette hypothèse aussi séduisante soit-elle est peu réaliste. Outre le fait qu’elle rendrai caduque toutes les lois ayant trait à une discrimination en raison du sexe, elle exigerait une refonte pleine et entière non seulement de notre système d’état-civil, mais impacterait également tous les documents faisant référence à cette notion qu’ils soit publics ou privé, du numéro de sécurité sociale au formulaire le plus anodin. Il est évident que la complexité d’une telle réforme ainsi que son coût prohibitif ne permettent pas de l’envisager dans un proche avenir d’autant plus qu’elle ne concernerait qu’une infime partie de la population.

Changement d’état-civil

Notre état-civil repose sur deux fondements majeurs, à savoir les principes d’immutabilité et d’indisponibilité des personnes. C’est au nom de ces deux principes que la cour de cassation s’est opposée au changement d’état-civil des personnes transsexuelles. Si elle a, suite à l’arrêt du 25 mars 92 de la CEDH, rendu possible le changement d’état-civil, c’est dans des conditions extrêmement limitatives, confirmées dans deux arrêts du 13 février 2013 qui rappellent la nécessitée de justifier de la réalité du syndrome transsexuel ainsi que de son caractère irréversible. De plus, la circulaire du 14 mai 2010 n’impactant que les parquets généraux n’a pas fondamentalement changé cette situation, l’expertise, l’obligation de stérilisation et celle de l’opération de réassignation restant la règle pour la très grande majorité des TGI.

Lorsque l’on examine les législations en vigueur, que ce soit le rapport publié par la Commission Internationale de l’Etat Civil à la demande du Conseil de l’Europe en 98 et mis à jour le 20 septembre 2002, le rapport du bureau du droit comparé du 20 octobre 2008 ou celui publié par le Sénat en mai 2012 à la demande de Mme Esther Benbassa il apparaît qu’à l’exception de l’Argentine, l’ensemble des états demandent ad minima la production d’une preuve objective du trouble d’identité de genre et, pour un très grand nombres d’entre eux, conditionnent le changement d’état-civil à une opération de réassignation,

Les législations les plus anciennes, (Pays-bas, Suède, Danemark,) visaient essentiellement à permettre la réalisation de l’opération de réassignation, le changement d’état-civil en étant la conséquence directe. Il est à noter que ce soit dans le cadre des évolutions de ces législations, (Suède) aussi bien que dans le cas des législations plus récentes, (Espagne et Royaume Uni), si l’opération de réassignation n’est plus une nécessité, la production d’un certificat attestant du syndrome de dysphorie de genre demeure une obligation, (Suisse, l’Allemagne Suède, Espagne, Uruguay, Royaume Uni et certains états américains), la seul exception en ce domaine étant l’Argentine.

Il est intéressant de noter que la loi Argentine qui est la seule à autoriser un changement d’état-civil inconditionnel ne repose pas sur la notion du sexe mais sur celle de l’identité de genre défini comme : « un vécu intime et individuel ». Il faut également considérer qu’une seconde demande fera obligatoirement l’objet d’une procédure judiciaire.

Il est également à noter que, selon les systèmes juridiques, le changement d’état-civil est, soit le fait d’un magistrat, soit celui d’une autorité administrative.

Si la nécessité impérative d’une loi n’est plus à démontrer, cette dernière doit pouvoir s’inscrire dans le cadre juridique existant. La proposition de loi formulée le 22 décembre 2011 donne la possibilité d’acter le changement d’état-civil sur la seule notion de possession d’état. Si l’avantage de ce concept est de dissocier le changement d’état-civil de l’obligation d’un suivi médical, une requête faite sur ce seul critère fragiliserait la sécurité juridique des requérants en privant les magistrats d’éléments objectifs. Il est à craindre dans ce cas un recours des juges du siège à l’article 144 du code de procédure civil : « les mesures d’instruction peuvent être ordonnées en tout état de cause, dès lors que le juge ne dispose pas d’éléments suffisants pour statuer ». Cela se traduirait en l’occurrence par des demandes d’expertises quasi systématiques. Il apparaît donc comme nécessaire qu’à l’instar des autres législations il soit prévu la possibilité de produire un certificat attestant de la réalité du motif afin d’assurer la sécurité juridique des personnes.

On peut s’interroger sur la nécessitée de faire dépendre le changement d’état-civil d’une procédure vécue souvent comme une contrainte inutile aux vues de la légitimité de la demande. Il appartient donc de s’interroger sur les conséquences qu’entraîneraient une modification de cette procédure qui l’amènerait à ne plus être que le seul fait des services de l’état-civil.

Il faut en premier lieu considérer que le changement du sexe à l’état-civil constitue une exception aux règles d’immutabilité et du caractère d’indisponibilité de l’état de la personne. A l’heure actuelle, au vu de l’article 99 du code civil, il appartient au seul juge d’acter cette exception. Une modification purement administrative de l’état-civil obligerait à une modification dudit article et donc à une remise en cause des deux principes précités entraînant une refonte des principes fondateurs de l’état-civil.

Il convient également de considérer qu’au titre de l’instruction générale relative à l’état civil du 11 mai 1999 : ” Le procureur de la République constitue l’autorité supérieure en matière d’état civil.”. La loi se devrait donc également de prévoir la possibilité d’une opposition par l’officier d’état-civil comme cela est le cas pour les différents actes, (mariage, choix du prénom par les parents), ce qui introduirait la possibilité d’une décision arbitraire et d’une procédure non contradictoire dans le cas où le procureur saisirait le juge aux affaires familiales.

Il convient donc de considérer qu’une loi ne s’insérant pas dans le système juridique existant poserait d’innombrables problèmes, tant au niveau de son impact sur le fonctionnement de l’état-civil qu’à celui de son application.

Afin de mieux cerner le périmètre des solutions, il convient d’analyser celui des problématiques. Ces dernières sont de deux ordres bien distincts. Il serait préjudiciable de confondre les demandes les personnes transsexuelles qui demandent, au nom d’un sentiment viscéral d’appartenance au sexe opposé la possibilité de voir leur état-civil mis en conformité avec ce dernier avec celles des personnes transgenres qui revendiquent la possibilité d’être reconnues dans le genre de leur choix mais désireuse de conserver sexe d’origine.

La première demande est faite au nom de la nécessité et de l’identité sexuelle alors que la seconde invoque la liberté individuelle et la notion de genre.

Si les demandes concernant les personnes transsexuelles visent directement les conditions propres à la rectification de l’état-civil, celle des personnes transgenres sont orientées vers la possibilité de disposer d’une identité conforme à leur genre. La confusion des demandes est du au corollaire qui lie actuellement les pièces d’identité à l’état-civil, la modification des premières ne pouvant être obtenu qu’après rectification du second.

Les problématiques étant différentes, il convient de trouver des solutions adaptées à chacune d’entre elles. Dans le premier cas, elles font appel au vote d’une loi concernant le changement d’état-civil évoqué précédemment. Dans le second, la solution réside dans la possibilité de modifier certains éléments des pièces d’identité, (prénom et sexe), sans pour autant être contraint par cette procédure. Il conviendrait donc de désolidariser les éléments en cause de l’état-civil tout en autorisant leur modification sur les papiers d’identité.

L’on pourrait dans un premier temps argumenter que le changement de prénom est le fait d’une requête légitime auprès d’un juge. S’agissant d’une requête légitime reposant sur la bonne foi du requérant rien ne s’opposerait à une modification de l’article 60 du code civil permettant d’effectuer cette dernière auprès de l’officier d’état-civil. La possibilité d’un recours par ce dernier à l’article 57 du code civil ainsi que la limitation qu’imposerait la loi à ce changement en conditionnant une modification ultérieure à une procédure judiciaire constituerait une protection vis-à-vis des abus.

Dès lors que la personne revendiquerait un prénom en opposition avec la mention du sexe figurant sur ses papiers d’identité, il serait possible au nom de l’article 8 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme de considérer qu’il y a atteinte à la vie privé. De plus le sexe tel que défini par l’état-civil est le sexe morphologique alors que le code civil ne définit pas le sexe, (art 57 du code civil), mais se borne à enregistrer l’existence de deux sexes (article 144 du Code Civil).

L’on pourrait objecter que les papiers d’identité se doivent d’être le fidèle reflet de l’état-civil, ors, cette règle souffre des exceptions. Ainsi, les enfants nés par GPA à l’étranger sont, du fait de la circulaire du 25 janvier 2013 déclaré comme étant de nationalité française du fait de leur filiation présumée alors que cette filiation n’est pas transcrite sur les registres de l’état civil. Il faut également signaler qu’un arrêt rendu par la cour d’appel de Caen, le 12 juin 2003 a reconnu à une personne transsexuelle, qui s’était marié avant son opération, la possibilité d’obtenir le changement de son sexe à l’état civil tout restant mariée à son épouse. De fait, il y donc contradiction entre l’acte de mariage et celui de naissance.

Il conviendra pour le législateur, tout comme dans le cas du changement d’état-civil, de s’assurer du maintient des obligations antérieures en faisant valoir que le changement : « ne vaut que pour l’avenir ».

Le fait de considérer la mutabilité du prénom et du sexe en ce qui concerne l’identité permettrait de respecter le droit des personnes tout en préservant les fondements de l’état-civil.

Il conviendrait donc qu’un projet de loi sur l’état-civil acte cette possibilité tout en y incluant les conditions de changement d’état-civil précédemment évoquées.

En l’absence de toute volonté politique, l’initiative de ce projet de loi étant laissé au seul législateur, c’est à ce dernier qu’il appartient de préserver l’équilibre entre le droit légitime des personnes et le cadre juridique existant.

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12 responses to Identité de genre et changement d’état civil

  1. AlexMec a écrit le 19 avril 2013

    Ces dernières sont de deux ordres bien distincts. Il serait préjudiciable de confondre les demandes les personnes transsexuelles qui demandent, au nom d’un sentiment viscéral d’appartenance au sexe opposé la possibilité de voir leur état-civil mis en conformité avec ce dernier avec celles des personnes transgenres qui revendiquent la possibilité d’être reconnues dans le genre de leur choix mais désireuse de conserver sexe d’origine.

    J’avoue ne pas comprendre la différence qui est faite, là. Help?

  2. Julie Mazens a écrit le 19 avril 2013

    Je me fais l’écho d’un commentaire que je trouve fort judicieux de Margo sur FB :

    Ce texte de Brigitte Goldberg est tendancieux en prétendant que l’identité de genre ne peut être prise en compte dans notre législation.

    Rappel Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789

    Article premier – Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l’utilité commune.

    Il est fait mention des “Hommes” et des “Citoyens” le rédacteur a bien voulu ne faire aucune allusion ou de distinction de sexe.

    • AlexMec a écrit le 19 avril 2013

      Ce n’est pas tant que la Déclaration ne faisait aucune distinction de sexe; c’est surtout que les femmes étaient exclues d’office. La Déclaration ne s’appliquait pas aux femmes, point. Donc je ne vois pas trop l’intérêt de la mentionner dans ce contexte?

      • Julie Mazens a écrit le 19 avril 2013

        heu … il est compris homme au sens espèce et non pas genre masculin.

        mais de toute façon la déclaration a été clarifiée en 1946 avec la phrase suivante : “La loi garantit à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de l’homme.”

        • AlexMec a écrit le 19 avril 2013

          Ah non, dans la Déclaration d’origine, il était bien compris homme en tant que genre masculin 😉 C’est d’ailleurs bien pour ça qu’il a fallu rectifier les choses en 1946, en déclarant spécifiquement l’égalité entre les hommes et les femmes. Et c’est aussi pour ça que je ne vois pas l’intérêt d’utiliser d’un texte ouvertement sexiste quand il s’agit de défendre la transidentité.

      • Julie Mazens a écrit le 19 avril 2013

        et pour être complète sur le sujet, la France a signé en 1948 la déclaration universelle (cf http://www.un.org/fr/documents/udhr/) qui parle d’être humaine et de personne pour lever toute ambiguïté sur l’utilisation du terme “homme”.

        donc je pense que la remarque de Margo reste judicieuse. Dans notre législation, respectueuse de la déclaration universelle, rien ne s’oppose à la prise en compte de l’identité de genre.

        • AlexMec a écrit le 19 avril 2013

          La Déclaration Universelle ne reconnait pas le concept de genre, donc comment pourrait-elle influer sur la législation d’un pays signataire sur ce point? Je suis paumé sur le processus de cause à effet, là O.o

          • Julie Mazens a écrit le 19 avril 2013

            je n’ai pas dit qu’elle reconnaissait le concept de genre

            j’ai dit que rien dedans ne s’oppose au concept de genre

            notamment elle dit :

            Article 2.1 : Chacun peut se prévaloir de tous les droits et de toutes les libertés proclamés dans la présente Déclaration, sans distinction aucune, notamment de …. ou de toute autre situation.

          • AlexMec a écrit le 19 avril 2013

            Je suis d’accord que la Déclaration Universelle ne s’oppose a priori pas au concept de genre. Mais je suis toujours paumé sur la logique qui est supposée en découler 😛

            Je m’explique: la France a signé une Déclaration qui est complètement muette sur le concept du genre. Elle n’a donc aucune obligation découlant de cette signature d’intégrer ou pas le concept de genre dans ses lois. Donc… pourquoi mentionner cette Déclaration pour commencer? Qu’est-ce que ça apporte? Qu’est-ce que c’est supposé contrer?

            Moi pas comprendre…

  3. Brigitte Goldberg a écrit le 19 avril 2013

    Le fait de ne pas s’opposer à une notion ne suppose pas d’y adhérer. Ces notions sont souvent théoriques même quand elles sont positives. Ainsi, le préambule de la constitution de 1946 proclame : “La loi garantit à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de l’homme” (art.3) . Actuellement, les femmes gagnent en moyenne 31% de moins que les hommes et les comités exécutifs des sociétés du CAC 40 comptent moins de 9% de femmes…

  4. Cand a écrit le 21 avril 2013

    Enfin bon, moi je veux juste deux choses :
    – la prise en compte de la période dite de transition avec des aménagements permettant d’avoir des papiers conformes à son apparence physique ou à son ressenti intérieur, vite fait bien fait ;
    – la possibilité de changer son état civil pour l’adapter à son apparence physique, son ressenti et son mode vie, en supprimant les risques que des tiers tombent sur les mentions marginales tous les 4 matins.
    Après, les histoires de ressenti profond, de sentiment viscéral ou je ne sais quoi, je m’en contre-tape à la puissance 1000 … et le Droit français s’en tape également. Moi y’en à être une meuf donc moi y’en a vouloir papiers de meuf pour vivre normalement.
    Bises

  5. Brigitte Goldberg a écrit le 22 avril 2013

    @Cand
    Tu a tout à fait raison. mais si je puis me permettre, le problème n’est pas tant les mentions marginales sur l’acte intégral d’état-civil, qui normalement ne peut être obtenu par un tiers mais l’extrait de naissance sans filiation, qui peut être obtenu sans problème par n’importe qui via le net, (du moment que la personne connait ta commune de naissance). Il mentionne toujours le dernier évènement en date. Pour les filles qui ont été mariées, c’est un vrai problème. à savoir, qu’il y est indiqué Mme X a été mariée et divorcée de Mme Y. Je l’ai fait remarquer à la direction de la DACS, j’attends toujours…
    Quand à la possibilité de changer rapidement et facilement d’état-civil, dont le texte que j’ai présenté à la CNCDH, j’ai proposé de dissocier ma mention du prénom et du sexe de l’état-civil, ce qui permettrait d’avoir des papiers et un N° de sécu conforme à notre apparence par une simple demande devant un officier d’état-civil :)

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